不过，做这项工作，会不可避免地要论及第一和第二层次的原理在第三层次的贯彻方式。

另一种是私权式(private rights model)(26)合宪性审查的提诉，例如中国的平等权诉讼、围绕受教育权的一系列案件，(27)主要是以保障人权、公民的基本权利以及私人之间权利相互调整方面的具体的公道和公平为目的。实际上，不得不分别借助两种不同的基尼系数进行调整和解释的做法本身就揭示了社会二元结构中的整合困境。

这也说明个人应该而且有可能在法律实施中发挥积极的作用。因为只要激活现行宪法，就可以在没有大幅度社会震荡的情况下推进政治体制改革，实现改造国家权力结构和权威体系的大多数目标。必须编辑和公布判例供律师和法学研究者进行研究和评析。由此可见，不仅限制公民侵权行为，而且还限制政府滥用权力行为的那种现代法治原则，才是财产权和契约履行的可靠保障，才能构成自由竞争、公平竞争的前提条件，才会有利于减少交易成本、提高办事效率、防止寻租行为。在司法与公共舆论之间关系演变的过程中，首先可以看到一个很好的动机。

(6)要保障地方政府之间就共同事务建立联合组织的权力。还有最近的山东平度案，出现了25名法律家组成的顾问团、40多个死磕派律师组成的观察团，从全国不同地方齐聚反拆迁现场，再加上公众媒体的跟踪报道，引发了极大的社会影响。(三)二元论的不足 鉴于法秩序维护说在理论根基上的欠缺，德国通说主张，应将法秩序维护与对个人法益的保护相结合，从而周延地解释正当防卫的正当化根据及防卫权限的范围。

(54)在论及正当防卫的保护范围时，其论述说：有人主张，只有为保护不可替代或一旦受损就无可挽回的权利才能进行正当防卫，这是不正确的……要么任何权利都不容侵犯，要么就不存在不可侵犯的权利。那么，正当防卫究竟何以成为合法化事由？对此，学者们几乎没有争议地认为，正当防卫具有个人保护的功能。只有当不法侵害到了正在进行的阶段时，其才可能动摇公众对于法秩序有效性的信赖，根据法秩序维护说，此时才能对之予以反击，从而维护法秩序的经验有效性。此时，乙的行为固然保护了自身财产法益，但却不可能构成正当防卫。

相应地，维护法秩序的有效性，实际上就是在维持个人享有自由权利的前提条件，也因此才成为理性人普遍认同的准则。规范有效性只能是在法秩序内部指称不同的特定规范的效力，对于法秩序内部的最高位阶的规范以及对于法秩序本身，都不应存在其规范有效性的问题，而只存在是否具有实效，即其是否被认同和遵守的问题。

不论是针对故意杀人还是针对违章停车的防卫行为，只要其在个案中客观上确属制止不法侵害的必要措施，便应当认定其满足了防卫限度的要求。譬如，当不法侵害所损害的法益微不足道时，防卫人不得以造成不法侵害人伤亡的方式防卫自身权益。(62) 在本文看来，二元论仍然未能回答为何应当将法秩序维护作为正当防卫之正当性依据的问题。(27)参见王钢：《紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度》，载《中外法学》2011年第3期，第615页。

事实上，只有在防卫人认识到自己所反击的是不法侵害时，才可能承认其具有防卫意思。(18) 这种批评意见不能成立。理由在于：首先，刑罚作为国家事后对犯罪行为人已经实施之不法行为的回应，必然要坚持责任原则，否则难免有损公民行为自由。若将法秩序维护视为正当防卫的正当性依据，就必须将法秩序规定为正当防卫的保护对象。

(75)参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1986年版，第95页。(61)此外，王剑波教授等也主张二元论的见解。

为了在社会成员间公平地分配社会基本利益，罗尔斯假定所有的协商参与者都处在一种无知之幕的背后：他们虽然具备基本的正义观念，拥有为自己设计理性生活的能力，但却不知道一切与自己的能力、社会地位和身份相关的具体事实。因此，在探寻正当防卫之正当性依据时，其实仍有必要对自由权利的形成予以阐释。

与此相应，第三人违背被侵害人意志的防卫行为也就不可能再符合正当防卫的成立条件。事实上，现代法秩序中存在着许多刑罚之外的、具有一般预防功能的法律制度。最后，若认为通过正当防卫即已消灭了不法，那么国家便不可能对遭遇了正当防卫的不法侵害人再就其侵害行为科处刑罚。(37) 诚然，在学术文献中，确有部分论者将正当防卫理解为国家授权防卫人代为维护法秩序。相应地，防卫意思的认识因素就不能成为否定法秩序维护说的理由。因此，这些对防卫权的限制只是表面上与权利无需向不法让步之原则相冲突，实际上却是正当防卫之正当性依据的必然要求。

(70)同注(4)引书，第49页以下。因此，防卫意思是否必要，更多的是与犯罪构成体系相关，而无关乎正当防卫的正当化依据是否在于维护法秩序。

唯有在欠缺退避可能性时，才能进行防卫。况且，在现代社会中，社会成员的利益错综复杂，不论如何谨慎小心，过失损害他人较小权益的情形恐也无可避免。

(71)参见[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第41页以下。我国《刑法》第20条第2款的规定表明，只有当防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害时，才属防卫过当。

由此可见，论者此处对法秩序维护说的批评与其说是体现了法秩序维护说的不足，还不如说是揭示了功利主义立场的本质缺陷。(25)Vgl.Zaczyk,Das Unrecht der versuchten Tat,1989,S.21 ff. (26)参见陈璇：《侵害人视角下的正当防卫论》，载《法学研究》2015年第3期，第125页。然而，若无法就权利分配的规则达成共识，便会导致人们彼此间的权利无法相互协调，从而造成每一个人对每个人的战争，最终使得任何人的任何权利都无法获得保障。出于自利的本性，理性人原则上不会因自己必要的防卫行为可能对不法侵害人造成较大的损害而选择放弃防卫、容忍自身自由权利的损失。

自利理性人为了保障自身的自由权利，就必然会要求维持法秩序的有效性。譬如，即便是对于故意杀人、故意伤害等常见罪名，绝大部分国民也同样难以准确把握其构成要件与法定刑幅度，但却仍然会基于对刑罚的畏惧而拒绝实施相关行为。

④Vgl.Bitzilekis,Die neue Tendenz zur Einschrnkung des Notwehrrechts,1984,S.53 ff. ⑤参见王旭：《法的规则有效性理论研究》，载《比较法研究》2007年第3期，第43页。其次，原初状态中的理性人在就权利分配规则达成一致之后，必然会要求设置相应的法律制度来维持这种分配规则，确保自己在现实生活中能够切实享有应得的自由权利。

因此，认定正当防卫的正当化依据在于通过一般预防维护法秩序，并不意味着将正当防卫认定为刑罚。即便相应的制度与规范并非旨在直接维护特定公民的个人法益，也同样如此。

因此，法秩序维护说体现的是将国家理解为最终目的的集权主义国家理念，与现代法秩序的主旨相悖。在法哲学的意义上，规范有效性其实源自于特定的法规范在规范体系中与其他规范的逻辑联系。5.防卫限度的认定 有论者认为，法秩序维护说无法周延地解释为何在不同情况下正当防卫的限度可能有所不同。由此可见，在这些情形中例外地限制正当防卫权，其实是自利理性人出于遭受防卫反击的忧虑，为最大限度地维护自身权益而精打细算的结果。

实际上，保护公民个人权益也同样是国家义不容辞的职责，但是，当防卫人在国家力所不能及的紧迫状态中反击不法侵害、保全被侵害人个人利益时，大部分论者也并不认为，其是在国家授权之下，作为公职人员代替国家履行了保护公民权益的职责。基于最大最小值规则，理性人为避免最坏的结果，便又存在就权利分配方案达成协议的共同诉求。

(35)尽管不法原因给付制度的一般预防功能在学界获得了广泛的认同，但恐怕没有学者会认为不法原因给付制度属于刑罚。只要被侵害人的这种意志决定是其自主选择的结果，法秩序便应当尊重其对自身权益处分的决定，不能再强行介入其中将侵害人的行为评价为不法侵害。

既然如此，从法秩序维护的角度出发，就难以认为只能针对正在进行的不法侵害实施防卫行为。首先，法律规范预防功能的实现并不以规范接受者能够正确、精准地理解相应的法律制度为前提。